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《大清民律草案》于1911 年进入审议程序,未及正式颁行,清王朝即被辛亥革命所推翻。
(三)道家法学先秦道家可以追溯至传说时代的黄帝。天子于是下诏,但用郑氏章句,不得杂用余家。
(二)传统部门法学与新兴交叉法学的协调发展在20世纪上半叶的法学版图上,法理学之外的法学板块主要体现为1949年2月被废除的六法全书所对应的部门法学,在上文的叙述中,已经分成公法学与私法学两个板块来予以呈现。然而不法礼者不足礼,谓之无方之民。这就是说,应当以中国特色社会主义法学取代教条主义的苏式法学。在先秦法学的理论丛林中,墨子建构的有法所度命题主要体现了那个时代草根阶层或平民阶层的心声。卫展是代表性的律学人物,他在此表达的律学见解,就体现了律学对儒家义理与经学的遵循:刑律的实施,必须有助于维护亲亲相隐,尤其是要维护君臣之义。
虽然,孟子此言仅仅是一种修辞性的说法,但是,墨子及墨家在言论界的影响由此可见一斑。如果适当参考这个论断,那么,中国的法学作为专门之学,它的起点一直可以追溯至四千多年前的皋陶。例如,《凡尔赛条约》第231条规定:协约及参战各国政府宣言德国及其各盟国使协约及参战各国政府及其国民因德国及其各盟国之侵略,以致酿成战争之后果,所受一切损失与损害,德国承认由德国及其各盟国负担责任。
[89]1925年,德国国际法学家特奥多尔·尼迈尔(Theodor Niemeyer)发表了一组由著名的国际法教授和法学家参与的问卷调查结果。[185]这表明,21世纪以来,格劳秀斯的著作开始得到越来越多的中国学者的关注。……独立的国家不论大小强弱,但在国际法的眼光中是一律平等的,这个命题对人类的幸福有巨大的贡献[48]。虽然反人道罪或危害人类罪(crimes against humanity)不是新的概念,但将其纳入纽伦堡审判起诉书最早来自劳特派特的建议。
[121]美国法学家泰特尔(Ruti Teiltel)指出:因此,正如杰克逊所认识到的那样,格劳秀斯很久以前教导的学说——区分‘正义战争和‘非正义战争——具有关键的意义,这将成为此后审判的中心目标。格劳秀斯在《捕获法》中就对正义战争问题进行了论述。
格劳秀斯所做的是,赋予国际法前所未有的尊严和权威,使其不仅成为一般法律体系的一部分,而且成为普遍道德准则的一部分。对此,19世纪英国法史学家梅因(Henry S. Maine)指出:这部巨著的惊人之处则在其迅速、完全和普遍的成功上。[147]国家利益的理由的特殊表现形式(如国家的绝对战争权)在几个世纪内持续成为国际法的一部分。这是他的《战争与和平法》的中心主题和主要特点。
儿童、老人和妇女应被饶恕。当时,三十年战争交战各方的和平谈判已经开始,但格劳秀斯并没有被邀请参加威斯特伐利亚和会。[96]《巴黎非战公约》只规定禁止战争,没有提到禁止非法使用武力。他说:在范围上比国内法更广的法律是万国法。
……格劳秀斯没有创立国际法,法律不是学者创立的。[178]最后,附带地提一下,虽然格劳秀斯的国际法著作自17世纪以来已在欧美国家有多种语言的译本和多种版本,但在亚洲汉字文化圈被翻译得很晚。
《纽伦堡宪章》第6条规定法庭所管辖的犯罪之一是违反和平罪(crimes against peace)。他提出了各种解决争端的方法,包括谈判和仲裁。
[71]但另一方面,格劳秀斯又认为允许伤害敌人的权利可扩大到俘虏和平民,可以将俘虏当作奴隶,可以用其他方法污染水源。对此,一种可能的解释是,战争原因复杂难以区分正义与非正义,因而仅注重战争开始的程序。从事宗教和文学的人、农民、商人都应被饶恕。[56]格劳秀斯还详细地论述了无正当理由的非法战争,指出没有正当理由的战争是强盗的战争[57]。当时正值三十年战争,瑞典政府因财政困难被迫削减外交官人数,没有合适的职位可供格劳秀斯担任。1925年是《战争与和平法》出版300周年,成为格劳秀斯学说复兴的契机,围绕着纪念活动出现了大量关于格劳秀斯及其作品的著作和国际法期刊。
瑞典政府认为,女王应该效仿她的盟友,召回瑞典驻法国大使。[43]关于意志法,格劳秀斯又区分为人的意志法与神意法。
极权主义确实已经证明了,一个现代的暴虐政权可以如何胡作非为,……从压制宗教自由,射杀无辜人质,到为了科学研究或纯化种族血统之目的而屠杀无辜民众。它包括所有法律——公法和私法、国际的和其他已被所有国家或许多国家实践所认可的法律。
[106]为了克服美国的孤立主义并促使国会通过《租借法案》,1941年1月6日,美国总统罗斯福在国情咨文中不仅将支援英国抗击纳粹德国侵略明确表述为捍卫民主生存和反对暴政的事业,而且提出了四大自由原则——言论表达自由、宗教信仰自由、免于匮乏的自由、免于恐惧的自由。这种惩罚权不仅是国家行使管辖权的固有结果,而且也来源于自然法。
[32]格劳秀斯用拉丁文写的《战争与和平法》很快被译成多国语言,如1626年被译成荷兰文、1654年被译成英文、1687年被译成法文、1707年被译成德文,[33]在欧洲产生了广泛影响。即使罪当处死,由于涉罪的人众多,出于怜悯可饶恕。另一种解释,如德国国际法史学家威廉·格雷韦(Wilhelm G. Grewe)所说:格劳秀斯对惩罚性战争概念的强调限于自然法的范围,这仅与内在的良心领域相关,并在性质上更涉及道德而非法律的问题。……从1941年到1946年美国对华租借援助总额为15.46亿美元,其中抗战结束前为7.78亿美元[112]。
[99]结果,爆发了人类史上最大规模的战争——第二次世界大战。在不奴役俘虏的民族,最好的办法是交换俘虏,其次是以公平价格释放。
我加上‘许多国家的,是因为除了自然法(也经常被称为万国法)之外,几乎没有任何法律是所有国家共有的。格劳秀斯将国际法区分为自然法与意志法(实在法),并更加强调自然法的重要性。
但实际上,它以程序和实质性的制衡和拖延限制了战争权。他在1625年写道:‘中立国的义务是不得采取使无正当理由一方增强实力的支持行动,也不得采取可能使进行正义战争一方受阻碍的行动。
而且,在安全理事会决定使用武力时,联合国各会员国有提供协助义务而不得保持中立(第43、45条),安全理事会还可要求非安全理事会会员国提供协助(第44条)。19世纪,由于实在国际法学派获得国际法学上的支配地位,格劳秀斯的学说一度不再受重视。《战争与和平法》共分为三卷:第一卷涉及战争的起源、战争的合法性、正义战争以及主权等问题。……因为一方面它的目标是为了保障特定人类群体的生存,另一方面是为了确认和赞同最基本的道德原则。
如果战俘和投降者未犯有严重罪行也应被饶恕。[70]因此,格劳秀斯的《战争与和平法》被认为是近代最重要的国际人道法著作之一。
格劳秀斯被认为是第一位将自然法和实在法融合到国际法之中的法学家。[134]在纽伦堡审判中,引用格劳秀斯学说的英国首席检察官肖克罗斯的开庭陈述和最后陈述,也是劳特派特帮助起草的。
[175]第二次世界大战后复兴的自然法对国际人权法的形成有过重要作用。当时法国大学的博士头衔是可以购买的,格劳秀斯很可能是短暂地离开荷兰外交使团,隐名埋姓地获得了博士学位。
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